Las políticas públicas de Derecho de la Competencia tienen por finalidad -entre otras cosas- proteger y mantener la competitividad de los mercados y con ello alcanzar el bienestar del consumidor. Es decir, mediante las mismas se busca condenar aquellos acuerdos, conductas y prácticas que restrinjan, distorsionen, impidan, limiten u obstaculicen la competencia, acciones que pueden ser anticompetitivas tanto por objeto como por efecto.

La Ley Nº 4.956/13 de “Defensa de la Competencia” reconoce tal diferenciación. Por ejemplo, en la misma se encuentra establecida la prohibición del abuso de posición dominante y “…las prácticas, conductas o recomendaciones individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia…”. En ese sentido, distinguir cuando los supuestos son anticompetitivos por objeto o efecto resulta importante tanto desde el punto de vista de la Autoridad de Control como del sujeto que enfrenta una investigación.

A continuación, trayendo a colación lo resuelto por el Tribunal Europeo en casos emblemáticos, algunas implicancias al respecto serán abordadas.

Restricciones anticompetitivas por objeto

En el caso Groupment des Cartes Bancaires (CB) v Commission, el Tribunal Europeo ha manifestado que las restricciones, prevenciones o distorsiones de la competencia por objeto son aquellas que revelan un suficiente grado de perjuicio a la competencia, a tal punto que no existe necesidad de determinar los efectos reales y potenciales. Aún más, la Comisión Europea ha señalado que tal circunstancia se debe a la gravedad del caso y a la experiencia que demuestra que es probable que dicha restricción produzca efectos negativos en el mercado y ponga en peligro los objetivos perseguidos por las normas de competencia. Lo mismo ha sido expresado por el Tribunal Europeo en T-Mobile v Commission.

Ejemplos de casos anticompetitivos por objeto son aquellos en los que existen acuerdos de fijación de precios, manipulación de licitaciones, prohibiciones de exportación, limitación de la producción, etc. Es decir, todos los escenarios en que manifiestamente -sin determinar efectos- existe una violación per-se. Sin embargo, existen casos en donde la violación no resulta tan evidente.

Restricciones anticompetitivas por efecto

Cuando no es posible encontrar una restricción, distorsión, impedimento, limitación u obstaculización de la competencia por objeto, es imprescindible examinar los posibles efectos de la práctica, conducta o acuerdo. En ese sentido, las restricciones anticompetitivas por efecto son aquellas que tienen un indeseable impacto adverso en la estructura del mercado y en los procesos competitivos.

Es así que en casos como Master Card v Commission, el Tribunal Europeo ha afirmado que es necesario determinar cuál sería el contexto económico y legal en caso de nunca haber existido la conducta, práctica o acuerdo en cuestión. Es decir, la conducta, práctica o acuerdo debe ser evaluado comparando ambos escenarios: Por un lado, el real y actual, que es el cual en donde existe la supuesta anti-competitividad, y por el otro lado, el contrafáctico, que es el que se hubiera presentado en caso de ausencia de la mencionada conducta práctica o acuerdo anticompetitivo. Si es que la consecuencia en ambos escenarios hubiera sido la misma, entonces no habría violación de leyes en materia de defensa de la competencia.

Asimismo, el Tribunal Europeo ha señalado que tanto los efectos reales como potenciales deben ser tenidos en cuenta. Por ejemplo, se ha indicado que un acuerdo puede violar provisiones de leyes de defensa de la competencia porque, aun si el objeto del mismo no es anticompetitivo de por sí, su existencia podría contribuir a impedir el ingreso al mercado de nuevos competidores.

En conclusión, para que acuerdos, prácticas y/o conductas tengan el efecto de restringir la competencia, éstas deben ser susceptibles de tener un impacto adverso apreciable en los parámetros de la competencia, tales como el precio, la cantidad y la calidad de los bienes o servicios.

¿Por qué nos interesa la distinción?

En términos sencillos, es significativo efectuar la distinción entre conductas anticompetitivas por objeto o efecto, debido a que la determinación del enfoque tendrá como resultado el tipo de evaluación que se debe realizar.

Al abordar un acuerdo que restringe la competencia por su objeto, por ejemplo, una ventaja desde la perspectiva de la Autoridad de Control podría ser que una restricción por objeto es más fácil de probar que una por efecto, ya que no se necesita establecer cuál sería el escenario contrafáctico en caso de no haber ocurrido la conducta anticompetitiva, ni determinar los efectos -reales y potenciales- en el mercado.

Al mismo tiempo, una desventaja para la empresa/persona/asociación en cuestión es que no hay muchas defensas cuando se enfrenta a una restricción por objeto ya que, como se ha visto, la restricción surge del contenido del mismo acuerdo, práctica o conducta. En cambio, cuando se alega una restricción por efecto, existen más defensas, como “ampliar” el mercado relevante, probar que no existe un efecto excluyente, entre otras.

En resumen, la distinción entre objeto y efecto es significativa porque determinará la manera de analizar el caso y las defensas que los sujetos investigados/sumariados puedan oponer contra una alegación por parte de la Autoridad de Control.

Por último, es importante que los interesados tengan en cuenta las circunstancias precedentemente expuestas en caso de encontrarse ante este tipo de situaciones. Ante cualquier duda o inquietud al respecto, pueden dirigir a nuestros profesionales las consultas que consideren oportunas.

Abogado por la Universidad Católica de Asunción con Master en derecho (MJur) de la Universidad de Oxford. Abogado del Estudio Livieres Guggiari. Áreas de practica: Derecho de la Competencia, Derecho Corporativo y Comercial, Derecho Financiero, Litigios

Ley Nº 4956/2013, Art. 2º num. 2.

Es importante señalar que en Paraguay se han recogido los principios básicos del Derecho de Competencia Europeo.

Guidelines on restriction of Competition “by object” for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice

La CONACOM se ha pronunciado en este sentido en el Sumario de Investigación Nº 02/2021 “Asociación Cámara de Distribuidoras Paraguayas de Combustibles (CADIPAC) s/ Supuesta Infracción del Art. 8º de la Ley 4956/2013”

En rigor, el concepto de ‘restricciones por objeto’ ha ido evolucionando con el tiempo. En el caso de Paroxetine, por ejemplo, el Tribunal Europeo señaló que existen escenarios en donde resulta necesario examinar el mercado de modo tal a definir cuál sería el ‘efecto real’ -por ejemplo, si existen efectos pro competitivos- y luego, recién una vez que el contenido y contexto del acuerdo se encuentran determinados, establecer si el acuerdo/conducta es restrictiva por su objeto mismo.

Maxima Latvija v Commission.

Delimitis v Henninger Bräu AG.

Master Card v Commission.