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En el año 2019, a través de la promulgación de la Ley N° 6.380/2019 “de modernización y simplificación del sistema tributario nacional”, (en adelante la Ley), el Poder Legislativo ha establecido un nuevo régimen tributario en el Paraguay, con el objetivo principal de abarcar una mayor cantidad de sujetos obligados y actividades comerciales que puedan generar mayores ingresos impositivos al Fisco.

Teniendo en cuenta que el primer ejercicio fiscal regido por la nueva Ley corresponde al año 2020, es normal que las modificaciones tributarias se perciban recién al momento de la liquidación de los impuestos en el primer trimestre del año fiscal siguiente, ya que es en dicho momento en el que toda la atención de los contribuyentes se centra en la nueva norma. Es por ello que al momento de realizar dicha liquidación pueden surgir ciertas dudas de cómo aplicar partes específicas de las nuevas disposiciones legales.

Esta situación se evidencia al momento de la aplicación de uno de los impuestos tipificados en la Ley, el Impuesto a la Renta Empresarial (en adelante IRE), específicamente al momento de analizar los ingresos y egresos ligados a las actividades económicas de los contribuyentes. Con respecto a este punto han surgido numerosos cuestionamientos relacionados a la deducibilidad de ciertos gastos en que las Empresas normalmente incurren en el giro de sus negocios y que en el anterior régimen tributario (leyes Nº 125/91 y Nº 2.421/04) se tenían como gastos deducibles en impuestos similares al IRE. Se trata de la deducibilidad de los gastos correspondientes a la remuneración de prestadores de servicios personales que no se encuentran en relación de dependencia.

En los párrafos siguientes ahondaremos en las distintas aristas que se generan en torno al impuesto de referencia y la posibilidad de deducir este gasto en particular.

1. Hecho generador y base imponible del IRE

Antes de profundizar en el tema que este artículo desea abordar, estimamos oportuno mencionar brevemente algunos aspectos relevantes sobre el impuesto en cuestión, de modo de presentar una visión más completa sobre el tema de referencia. Con la Ley Nº 6.380/19 se crea el Impuesto a la Renta Empresarial (IRE) como uno de los impuestos unificadores de sujetos y actividades comerciales, el cual tiene por objeto: gravar las rentas, los beneficios o las ganancias de todo tipo de actividades económicas del contribuyente -sean estas primarias, secundarias o terciarias- que tengan fuente paraguaya. Dentro de las actividades económicas que abarca el IRE se incluyen a las agropecuarias, comerciales, industriales o de servicios, excluyendo aquellas rentas gravadas por el Impuesto a la Renta Personal (IRP).

La base imponible del IRE es la renta neta fiscal. A fin de determinarla primeramente debe obtenerse la renta bruta, que es el resultado de la resta del ingreso bruto total proveniente de las actividades económicas llevadas a cabo por el contribuyente y el costo de las mismas.

Posteriormente, de la renta bruta deberá deducirse todo gasto operativo relacionado a la comercialización, administración y financiación de la actividad económica, que reúna los requisitos mencionados a continuación, a fin de obtener la renta neta. Para que sea posible la imputación de los gastos de la empresa, los mismos deben ajustarse obligatoriamente a los requisitos establecidos en el artículo 14º de la Ley, el cual se trascribe a continuación: “la renta neta se determinará deduciendo de la renta bruta los gastos que:

  1. Sean necesarios para obtener y mantener la fuente productora;
  2. Representen una erogación real;
  3. Estén debidamente documentados y en los casos que corresponda, hayan efectuado la retención; y
  4. No sea a precio superior al de mercado, en los casos en que la operación deba documentarse con una autofactura.”

    En otras palabras, si los gastos ligados a las actividades económicas que produjeron una renta a la Empresa al cierre del año fiscal se ajustan a los requisitos que menciona el art. 14º de la Ley, estos montos podrán ser deducibles de la renta bruta. En caso contrario, serán gastos no deducibles aun cuando hayan sido gastos objetivamente verificables. Una vez establecida la renta neta, se le sumará los gastos no deducibles constituyendo de esta forma la renta neta fiscal, que será la base imponible del IRE.

2. Limitaciones a los gastos deducibles

Si bien los requisitos básicos para que un gasto sea deducible de la renta bruta se encuentran dispuestos en el art. 14º transcripto en el punto anterior, la Ley en su art. 15º delimita los conceptos o rubros de gastos admisibles, aprobando un número limitado de costos y gastos que se podrían deducir.

A priori, se entendería que si el gasto que se pretende deducir pertenece a un concepto o rubro que se encuentra citado en el art. 15º y cumple con los requisitos que se fijan en el art. 14º de la Ley, el gasto realizado podría ser descontado en su totalidad para obtener la renta neta sobre la cual se aplica la tasa del IRE.

Sin embargo, el penúltimo párrafo del art. 15º adiciona importantes disposiciones con relación a algunos de los gastos deducibles citados en el artículo de referencia.

De entre los 23 rubros citados por el artículo 15° que podrían ser deducibles de la renta bruta en el IRE, el penúltimo párrafo del citado artículo establece una limitación porcentual en la deducibilidad de 5 de estos rubros. Para una mejor ilustración, se trascribe el párrafo en cuestión: “...La deducibilidad de los gastos estará limitada, en su conjunto, al 1% (uno por ciento) del ingreso bruto cuando se verifiquen las situaciones previstas en los numerales 7, 8, 20, 21 y 22 o cuando se trate de compras a contribuyentes afectados al RESIMPLE. En el caso del numeral 7 procederá la limitación cuando el servicio sea prestado por personas físicas que no sean contribuyentes del IRP o cuando el dueño, socio o accionista perciba una remuneración en su calidad de personal superior de la empresa o entidad...”.

Como puede apreciarse del texto transcripto, la redacción del art. 15º de la Ley limita la condición de gasto deducible que en principio le otorga el propio artículo a ciertos rubros, especialmente con relación a los gastos correspondientes a la remuneración de prestadores de servicios personales que no se encuentran en relación de dependencia, gastos que, como habíamos mencionado en los párrafos introductorios, eran deducibles bajo el anterior régimen tributario. En razón a lo expuesto, seguidamente consideraremos con mayor detenimiento lo referente a la limitación en la deducibilidad de los numerales 7 y 8 del art. 15º de la Ley, por ser el objeto de análisis de este documento.

2.1. La situación de los servicios que no se prestan en relación de dependencia

Los numerales 7 y 8 del art. 15º de la Ley se refieren a los gastos derivados de la remuneración que perciben o puedan percibir aquellas personas que prestan un servicio de carácter personal a un contribuyente del IRE, pero cuya prestación no se da en relación de dependencia, sino que se trataría de una relación de carácter “independiente”, como puede leerse de los numerales en cuestión:

“...7. Las remuneraciones por servicios personales cuando no sean prestados en relación de dependencia, incluidas las remuneraciones del dueño de una empresa unipersonal, siempre que el prestador del servicio sea contribuyente del IRP o INR.

8. Las remuneraciones porcentuales de las utilidades líquidas por servicios de carácter personal, que no se encuentran en relación de dependencia y pagadas en dinero, siempre que el beneficiario del pago sea contribuyente del IRP...”.

Según lo dispuesto por el artículo citado, en principio se entiende que toda vez que se genere un gasto por el pago de servicios personales prestados a la Empresa por una persona que no se encuentre en relación de dependencia, estaríamos frente a un gasto deducible de la renta bruta, aclarando que, en todos los casos, la deducibilidad está condicionada a que el prestador del servicio sea contribuyente del Impuesto a la Renta Personal (IRP) o del Impuesto a la Renta de No Residentes (INR).

Dicha condición resulta razonable ya que, en caso de que la remuneración del prestador del servicio no alcance el monto mínimo anual para estar gravada por el IRP, el gasto no sería deducible y estaría gravado por el IRE, quedando el Fisco satisfecho en cualquiera de los dos escenarios.

Sin embargo, al analizar el texto del artículo 15º en su totalidad, advertimos una restricción adicional a la deducibilidad del gasto, pues como vimos en el penúltimo párrafo del citado artículo, se limita la deducibilidad al uno por ciento (1%) en su conjunto, para los gastos tipificados en los numerales 7 y 8 del art. 15º. Atendiendo a la importancia de las consecuencias, es menester estudiar en mayor detalle el verdadero alcance de esta limitación.

2.1.1. ¿A cuáles actividades afectan estas limitaciones?

He aquí el punto central del análisis. En vista a que las redacciones de los numerales no determinan cuáles actividades se encuentran afectadas a las limitaciones del artículo 15º, surge la necesidad de ahondar en dos términos claves que nos permitirían determinar el tipo de servicio que estaría afectado por las limitaciones de deducibilidad dispuestas a los numerales 7 y 8; estos son: la “relación de dependencia” y “personal superior”.

Delimitar el alcance de lo que se debe entender por un servicio que “no sea prestado en relación de dependencia”, así como lo que se entiende por “personal superior”, resulta imposible si solo nos limitamos a la Ley N° 6.380/2019, ya que la mencionada ley no contiene definiciones legales que determinen el significado de dichos términos. Por ello, es preciso recurrir a otros cuerpos normativos vigentes en el Paraguay, como es el caso de la Ley Nº 213/1993 “Código del Trabajo”, a los efectos de encontrar mayor claridad sobre los términos referenciados, ya que éstos son mayormente utilizados en el ámbito del Derecho Laboral.

Al respecto, el Código del Trabajo dispone que la relación de dependencia en la prestación de un servicio es una de las características principales que distinguen al contrato laboral de otras relaciones jurídicas destinadas a la producción de bienes y/o servicios (artículos 8º y 17º del Código del Trabajo). Para este código, la dependencia implica una subordinación -de origen legal- del trabajador hacia el empleador, de quien recibe directivas, órdenes e instrucciones para llevar a cabo el servicio u obra para el que fue contratado. Por consiguiente, dicho contrato se encuentra bajo el amparo y protección de las leyes laborales.

A contrario sensu, deberíamos entender entonces que la prestación de un servicio que no sea realizado en relación de dependencia, sería una actividad que se halle fuera del ámbito de aplicación del Código del Trabajo.

En este orden de ideas, resulta oportuno apuntar que el propio Código del Trabajo es el que determina a qué sujetos no les rige el mismo, es decir, el propio cuerpo legal dispone cuáles cargos y actividades no traen aparejados la relación de dependencia, motivo por el cual los considera “independientes”: “Art. 23º. Este Código no rige para los directores, gerentes, administradores y otros ejecutivos de la empresa, que por el carácter de representante de ésta, la importancia de sus emolumentos, naturaleza del trabajo y capacidad técnica, gozan de notoria independencia en su trabajo. En todos los casos en que predominen los elementos de la subordinación se aplicarán las disposiciones de este Código”.

De lo expuesto, surge que aquellas personas que prestan un servicio de dirección, administración o ejecución de mandatos, el cual conlleva la representación de la persona o empresa para quien desempeña dicha función, es una actividad en la que no existe la relación de dependencia entre el prestador del servicio y quien lo contrata.

De acuerdo con lo que expresa el art. 23º del Código del Trabajo, la propia naturaleza del cargo ocupado, sumado al nivel técnico/profesional que dicho cargo requiere y la percepción de una retribución superior a la media, son los elementos distintivos de una función que goza de “notoria independencia” para llevarse a cabo. Sin perjuicio de lo expresado, se debe tener presente que, en todos los casos, lo dispuesto por el art. 23º del Código del Trabajo debe interpretarse en forma restrictiva, atendiendo a que en caso de duda se presume que la relación es siempre laboral.

A tenor de lo expuesto, podríamos concluir que aquellas personas cuyos servicios traigan aparejadas las facultades de dirigir o representar a la persona jurídica que las contrataron, sea en el cargo de Director, Gerente o Administrador de la misma, que gocen de una amplia autonomía y reciban una retribución más elevada que el promedio de las demás personas que se dedican a la actividad económica desarrollada, pueden ser consideradas como “personal superior” y el servicio prestado no puede ser considerado que se realiza en “relación de dependencia”.

No obstante, cabe aclarar que el titulo o denominación del cargo ejercido, por si solo, no es el elemento diferenciador más importante. Por el contrario, es el de menor incidencia, de conformidad a lo que sostienen los Tribunales de Apelación del ámbito laboral a través de varios de sus fallos, como ser el Ac. y Sent. Nº 73 del 08-10-1996 o el Ac. y Sent. Nº 103 del 23-10-2003; son las verdaderas funciones desempeñadas por una persona –completamente desligadas a la subordinación jurídica de otra- las que diferencian la naturaleza civil o laboral de la relación, la mera calificación de un contrato de prestación de servicios como “civil” carece de relevancia.

En suma, de darse los supuestos señalados en el párrafo anterior, el servicio se presume que, en términos legales, no se realiza en relación de dependencia. Siendo así, estas actividades se subsumen en los numerales 7 y 8 del art. 15º de la Ley y pueden ser admitidas como gastos deducibles del IRE, pero siempre hasta el límite del 1% según lo señalado por el propio artículo.

Sin embargo, a pesar de todo lo expuesto, debemos concluir que los términos “personal superior” y “servicios personales cuando no sean prestados en relación de dependencia” no son claros a efectos de la Ley Tributaria y exige que se recurra a una rama diferente del derecho para su interpretación, encontrándonos con que los elementos que determinan la naturaleza de la relación son complejos y deben ser siempre comprobados. Esta situación torna imprescindible una reglamentación precisa al respecto que no deje dudas en relación a conceptos tan determinantes como los analizados.

3. Legalidad de las limitaciones del art. 15º de la Ley

Como se ha podido notar, las limitaciones a la deducibilidad de los gastos que establece la Ley N° 6.380/2019 en su artículo 15º han sido objeto de varios cuestionamientos, pues existen algunos elementos jurídicos que podrían conllevar su inconstitucionalidad.

Efectivamente, la remuneración abonada por la prestación de servicios personales que no sean en relación de dependencia constituye un gasto real, genuino y efectivo para la Empresa. Sin embargo, debido a las nuevas disposiciones de la Ley Nº 6.380/2019 en la práctica este rubro no se considera deducible y la misma Ley le otorga un tratamiento de renta objeto de la aplicación de la tasa del IRE, contrariando todos los principios y normas contables y tributarias.

Asimismo, el tratamiento dado a los servicios personales prestados que no sean en relación de dependencia conlleva una doble imposición, pues sobre ese monto en un momento dado será aplicable el IRE (a la Empresa) y el Impuesto a la Renta Personal (IRP) que debe pagar el director/Gerente -en muchos casos accionista- que se encuentre afectado y cumpla con la condición de ser director/representante de la empresa y al mismo tiempo accionista de la Sociedad, violándose así expresas normas constitucionales.

Estas limitaciones legales estarían violando al menos tres normas constitucionales representativas de dos principios generales, ya que: se estaría fijando una doble imposición a un mismo hecho generador, lo cual va en contra del art. 180º de la Constitución Nacional; se estaría creando una desigualdad tributaria entre personas que cumplen el mismo cargo y realizan la misma prestación de un servicio de dirección o representación, por el hecho de ser accionista o no de la empresa para la cual se presta el servicio (arts. 46º y 181º de la Constitución Nacional).

4. Conclusiones

En definitiva, existen elementos jurídicos válidos para cuestionar la constitucionalidad de las disposiciones establecidas en el art. 15º de la Ley Nº 6.380/19 por estar afectado el derecho a la igualdad y permitir la doble imposición de tributos para ciertos contribuyentes. No obstante, debido a que el sistema de control constitucional en Paraguay recae en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y produce efectos inter partes (solo para quienes presentan una acción de inconstitucionalidad contra la norma), se debe entender que la legislación tributaria se encuentra vigente tal y como está redactada hasta tanto se dicte una sentencia firme del órgano competente o el Poder Legislativo modifique las disposiciones analizadas. Cualquier inobservancia a la misma podrá ser sancionada por la Administración Tributaria (SET).

De no recurrirse a la acción de inconstitucionalidad, habrá que aguardar la necesaria reglamentación que aclare la postura oficial de la SET, atendiendo a lo establecido en el último apartado del artículo 15º de la Ley Nº 6.380/19, respecto a que “...la Administración Tributaria reglamentará las condiciones particulares de deducibilidad de lo dispuesto en el presente artículo...”, quien imperiosamente deberá precisar la aplicación de la nueva legislación tributaria en lo que respecta a las condiciones particulares de cada gasto deducible, especialmente con respecto a los numerales que son objeto de la limitación de su deducibilidad.